¿Qué buscaba la Ley de Publicidad?
- Evitar que las agencias de medios adquirieran espacios publicitarios por cuenta propia, y que solo pudieran hacerlo cuando existiera un mandato con algún anunciante;
- Obligar a las agencias de medios a transferir los descuentos que obtuvieran de los medios, íntegramente a los anunciantes para evitar que las agencias se beneficiaran de dichos descuentos;
- Prohibir a las agencias prestar simultáneamente servicios a los anunciantes y a los medios; Designar a la COFECE para sustanciar y procesar las denuncias derivadas de posibles violaciones a las disposiciones señaladas en la Ley de Publicidad.
- Designar a la COFECE para sustanciar y procesar las denuncias derivadas de posibles violaciones a las disposiciones señaladas en la Ley de Publicidad.
En respuesta a la Ley de Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en materia de Contratación de Publicidad ("Ley de Publicidad"), tanto el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”)[1] como la Comisión Federal de Competencia Económica ("COFECE") [2] promovieron, por razones distintas, controversias constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (la “Suprema Corte”) en contra del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo Federal, demandando la invalidez del decreto por el que se expidió la Ley de Publicidad, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de junio de 2021.
El IFT buscaba que se le considerara como autoridad competente para resolver sobre las denuncias por violaciones a la Ley de Publicidad que tuvieran relación con los mercados que regula el IFT, mientras que la COFECE buscaba deslindarse de la responsabilidad adicional que, excediendo su mandato constitucional, la Ley de Publicidad le imponía.
Además de las controversias constitucionales promovidas ante la Suprema Corte, el IFT emitió una opinión con consideraciones en materia de competencia económica, exponiendo los defectos que la Ley de Publicidad tenía en esa materia, entre los cuales se destacan el que la Ley de Publicidad:
- Señalaba la existencia de prácticas que constituían una ventaja indebida, cuando las autoridades en materia de competencia económica (la COFECE y el IFT, en el ámbito de sus respectivas facultades) son las competentes para determinar, caso por caso, a partir de la evidencia que obtengan en el transcurso de una investigación, qué conductas constituyen una ventaja indebida;
- Establecía medidas que limitaban de manera general el actuar de las agencias de medios en la venta de espacios publicitarios, cuando dichas medidas, en todo caso, solo deberían aplicar a aquellas agencias con poder sustancial de mercado;
- Establecía obligaciones de las agencias de medios que podían facilitar la comparación de sus condiciones de oferta y hacerlas incumplir su deber de guardar secreto industrial:
- Obligaba a las agencias de medios a transferir cualquier descuento en los espacios publicitarios a los anunciantes, lo cual disminuía los incentivos de las agencias para obtener descuentos:
- Restringía la libertad de las agencias de medios para realizar actividades económicas como la creación, ejecución y distribución de campañas publicitarias, afectando a los anunciantes y por lo tanto a los consumidores;
- Generaba costos regulatorios injustificados que afectaban el desarrollo eficiente del sector;
- Generaba desventajas competitivas ya que algunas de sus disposiciones sólo aplicaban a las agencias y no a los medios.
De las constancias accesibles al público, no se desprende que las consideraciones anteriores hayan sido abordadas en las controversias constitucionales ante la Suprema Corte, a pesar de la relevancia de dichos argumentos en la materia de competencia económica.
Al final, la Suprema Corte resolvió - por mayoría de 8 votos de sus 11 integrantes - la controversia promovida por la COFECE, sobreseyendo la promovida por el IFT, invalidando el decreto por el que se emitió la Ley de Publicidad, por violaciones en el proceso legislativo, específicamente por violaciones al principio de deliberación informada y democrática, así como a los derechos que asisten a la minorías parlamentarias. Al resolver la controversia, la Corte no consideró necesario hacer un análisis de las consideraciones que en materia de competencia económica presentaban las disposiciones de la Ley de Publicidad.
La oportuna intervención de la COFECE y del IFT, organismos constitucionales autónomos en materia de competencia económica, fue determinante para permitir que la Suprema Corte ejerciera su función de Tribunal Constitucional de México y analizará la constitucionalidad de la Ley de Publicidad y determinará su invalidación.
En caso de requerir información adicional favor de contactar a Octavio Olivo Villa o James E. Ritch, líderes del equipo de competencia económica de Ritch Mueller (ver detalles abajo).
