I. Introducción
El primer día de su mandato, el presidente de los Estados Unidos, Donald Trump emitió una Orden Ejecutiva que inicia el proceso para designar a ciertos carteles de la droga como organizaciones terroristas extranjeras.(1) Esta Orden Ejecutiva está enfocada principalmente en los carteles de la droga mexicanos y forma parte de un amplio plan del presidente Trump para combatir el flujo de drogas ilícitas hacia los Estados Unidos, dotando al gobierno estadounidense de más herramientas para enfrentar a los carteles. Es muy probable que esta designación tendrá implicaciones importantes, especialmente para los bancos e instituciones financieras en México.
Conforme a las leyes de los Estados Unidos, las empresas que proporcionen “apoyo sustancial” a organizaciones terroristas podrían enfrentar sanciones penales y civiles. Dado que el concepto de apoyo sustancial incluye de forma amplia la prestación de servicios financieros, los bancos mexicanos y otras instituciones financieras que llevan a cabo operaciones con empresas que sean propiedad o estén controladas por carteles de la droga designados como terroristas estarán expuestas al riesgo de sanciones penales por parte de las autoridades estadounidenses, demandas civiles por parte de las víctimas de actos terroristas perpetrados por los carteles y otras consecuencias negativas. Ante estos riesgos, es muy importante que los bancos e instituciones financieras mexicanas adopten de inmediato medidas para revisar y actualizar sus programas y políticas de cumplimiento.
II.La Orden Ejecutiva
La Orden Ejecutiva establece que, los carteles de la droga internacionales “constituyen una amenaza para la seguridad nacional que va más allá del crimen organizado tradicional” y que sus “actividades ponen en peligro la seguridad del pueblo estadounidense, la estabilidad de los Estados Unidos y el orden internacional en el hemisferio occidental”(2). El presidente Trump ha ordenado que en un plazo de 14 días el Secretario de Estado de los Estados Unidos, en consulta con el Secretario del Tesoro y con el Fiscal General, adopte las medidas necesarias para recomendar la designación de cualquier cartel internacional de la droga, ya sea como Organización Terrorista Extranjera (“FTO”, por sus siglas en inglés) o como Terrorista Global Especialmente Designado (“SDGT”, por sus siglas en inglés)(3). Aunque la designación de un cartel como FTO o como SDGT se encuentra sujeta a regulaciones distintas conforme a las leyes de los Estados Unidos, los procedimientos legales son similares. Se anticipa que varios carteles mexicanos, incluidos el Cartel de Sinaloa y el Cartel Jalisco Nueva Generación (“CJNG”), serán designados como organizaciones terroristas extranjeras.(4)
III.Implicaciones para Bancos e Instituciones Financieras Mexicanas
Aunque la designación de los carteles mexicanos como organizaciones terroristas extranjeras no está dirigida expresamente contra los bancos e instituciones financieras mexicanas, es muy posible que éstas se encontrarán bajo la mira de las autoridades de los Estados Unidos debido a su posible proximidad con negocios relacionados con los carteles. Es de todos sabido que las operaciones de los carteles mexicanos más grandes y sofisticados van mucho más allá del tráfico de drogas y otras actividades ilegales. Muchos carteles han diversificado sus operaciones mediante el uso de empresas fantasma, extendiéndose a sectores relacionados como la minería, el transporte, la agricultura e incluso el internet de alta velocidad. Las instituciones financieras mexicanas que brinden servicios financieros a empresas controladas o que sean propiedad de los carteles podrían ser objeto de sanciones importantes y enfrentarse a otras consecuencias negativas.
En primer lugar, conforme a las leyes de los Estados Unidos, constituye un delito el proporcionar de manera consciente “apoyo sustancial” a una organización terrorista designada(5). El concepto de “apoyo sustancial” incluye en términos muy amplios “cualquier servicio, incluido dinero, instrumentos monetarios, valores [o] servicios financieros”. Por lo tanto, cualquier banco o institución financiera mexicana que realice una operación financiera, como procesar un pago, transferir fondos o convertir divisas, para una empresa que tenga conocimiento que pertenece o está controlada por un cartel designado podría ser responsable de violar las leyes penales estadounidenses, con independencia de las demás consecuencias que esto podría tener conforme a las leyes mexicanas. Inclusive si dichas operaciones financieras se realizan sin conocimiento de los vínculos con un cartel designado, las instituciones financieras mexicanas o sus empleados podrían ser sujetos de investigaciones de combate al terrorismo. Cabe destacar que las leyes penales de los Estados Unidos son de una amplísima aplicación extraterritorial, lo que permite enjuiciar en tribunales estadounidenses hechos ocurridos fuera del territorio de los Estados Unidos.(6)
En segundo lugar, las leyes estadounidenses facultan al Secretario del Tesoro de los Estados Unidos para congelar y bloquear cualquier activo en el que un cartel designado o sus representantes tengan un interés si dichos activos se encuentran en una institución financiera estadounidense (7). Adicionalmente, las leyes vigentes ya facultan a las autoridades de los Estados Unidos a incautar y confiscar dichos activos si se determina que son producto del lavado de dinero relacionado con el narcotráfico. Debido a que los bancos mexicanos llevan a cabo operaciones con bancos estadounidenses suelen tener cuentas de corresponsalía en instituciones financieras estadounidenses, están expuestos al riesgo de que dichos activos sean congelados si se determina que pertenecen a un cartel designado.
En tercer lugar, conforme a la Ley contra el Terrorismo (“ATA”, por sus siglas en inglés)(8), las instituciones financieras mexicanas que proporcionen apoyo sustancial a empresas o negocios que sean propiedad o estén controlados por carteles mexicanos podrían enfrentarse a demandas civiles por parte de víctimas de actos terroristas cometidos por estos carteles. Este tipo de demandas han sido presentadas previamente contra bancos acusados de prestar servicios financieros a organizaciones terroristas más tradicionales, como Hezbolá o ISIS, una vez que éstas llevaron a cabo actos terroristas(9). Considerando la violencia ampliamente documentada perpetrada por los carteles de la droga mexicanos, es posible que una víctima de dichos actos intente interponer una demanda civil bajo la ATA contra una institución financiera mexicana que haya brindado servicios financieros a un cartel designado.
Por último, una institución financiera mexicana acusada de proporcionar apoyo sustancial a un cartel designado sufriría otras consecuencias negativas, con independencia de las sanciones penales o civiles, incluyendo daños reputacionales significativos que podrían derivar en que bancos e instituciones financieras de los Estados Unidos suspendan o terminen sus relaciones con dichas instituciones mexicanas con el fin de reducir su exposición a riesgo. Las instituciones financieras mexicanas también podrían ser objecto de mayor atención por parte de las autoridades regulatorias y de cumplimiento de los Estados Unidos, lo que, dado el enfoque especial en cuestiones de terrorismo, podría derivar en un escrutinio más estricto de otras actividades del banco y en posibles sanciones y acciones adicionales de cumplimiento. Los fiscales estadounidenses, de hecho, cuentan con herramientas de investigación más amplias y poderosas al investigar delitos relacionados con el terrorismo y la seguridad nacional y dichas herramientas podrían ser utilizadas al investigar a los carteles designados y las instituciones que respaldan sus operaciones.
IV.Acciones Recomendadas para Instituciones Financieras Mexicanas
Con la Orden Ejecutiva del presidente Trump, se espera que el gobierno de los Estados Unidos designará pronto a varios carteles mexicanos como organizaciones terroristas extranjeras. Como se mencionó anteriormente, estas designaciones incrementan el riesgo de sanciones penales y civiles, así como de otras consecuencias negativas para los bancos y las instituciones financieras mexicanas. Sin embargo, sería un error analizar estas designaciones en forma aislada. Como se discutió en una nota para clientes anterior,(20) los Estados Unidos han priorizado la imposición de sanciones en contra de bancos e instituciones financieras extranjeras por su papel en el blanqueo de recursos relacionados con el narcotráfico y otros delitos. Las recientes investigaciones y sanciones a bancos extranjeros confirman que los Estados Unidos continuarán tomando medidas para responsabilizar a instituciones financieras extranjeras por no llevar a cabo las acciones necesarias para prevenir violaciones a las leyes estadounidenses. La Orden Ejecutiva es solo el ejemplo más reciente de estos esfuerzos y refleja claramente la intención de la administración Trump de adoptar un enfoque mucho más agresivo para combatir a las organizaciones de narcotráfico y particularmente a las instituciones financieras extranjeras que faciliten o respalden sus operaciones ilegales.
Por lo tanto, los bancos e instituciones financieras mexicanas deberían considerar tomar medidas inmediatas para minimizar el riesgo de llevar a cabo operaciones con empresas que sean propiedad o estén controladas por carteles designados. En particular, los bancos e instituciones financieras mexicanas deberían llevar a cabo las siguientes acciones:
- Realizar una evaluación de riesgos institucionales para identificar los riesgos asociados con su base de clientes, incluyendo los perfiles comerciales y las ubicaciones geográficas de los mismos, y aplicar medidas adicionales de monitoreo cuando se identifiquen riesgos elevados.
- Revisar sus políticas de identificación de clientes (“KYC”) para garantizar que sean suficientes para detectar posibles vínculos entre sus clientes y los carteles designados, y, de ser necesario, realizar KYC adicional y una auditoría legal más profunda.
- Revisar sus políticas de monitoreo de transacciones para asegurarse de que sean suficientemente robustas para detectar patrones sospechosos que sugieran actividades ilícitas relacionadas con el narcotráfico o posibles vínculos con carteles designados, en particular, tratándose de operaciones en regiones en las que los carteles de la droga sean más activos.
- Evaluar sus políticas internas para fomentar que los empleados denuncien posibles irregularidades al propio banco, evitando así que las denuncias sean hechas directamente a las autoridades estadounidenses que puede ser una opción más atractiva dado que ofrecen mayores recompensas e incentivos económicos.
- Revisar las declaraciones y garantías otorgadas a sus socios y proveedores financieros en los Estados Unidos en relación con los riesgos de lavado de dinero y la solidez de sus programas de cumplimiento en materia de prevención de lavado, en particular respecto de clientes que puedan estar vinculados a carteles designados. Esto incluye notificar a las instituciones estadounidenses sobre cualquier cambio en el modelo de negocio que pueda afectar sus servicios. Una declaración falsa puede resultar en imputaciones de fraude bancario por parte de las autoridades de los Estados Unidos.
- Dar un seguimiento cercano a los desarrollos regulatorios, políticos y de cumplimiento en los Estados Unidos relacionados con la designación de carteles mexicanos como organizaciones terroristas extranjeras.
Este documento ha sido elaborado en colaboración con Leo Tsao y su equipo en Paul Hastings LLP, Washington, D.C. El Sr. Tsao se desempeñó como fiscal senior en el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en donde encabezó la Unidad de Integridad Bancaria, encargada de procesar a bancos e instituciones financieras extranjeras por delitos de lavado de dinero, evasión de sanciones estadounidenses y fraude.
Este documento tiene fines exclusivamente informativos y no pretende ser, ni deberá ser considerado, como asesoría legal, ya que las circunstancias y los hechos pueden variar en cada caso. Si usted tiene preguntas relacionadas con esta nota, por favor contacte a nuestro equipo de Cumplimiento, Anticorrupción e Investigaciones: